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Due Diligence

DUE DILIGENCE (Dovuta diligenza)      

In tema di acquisizioni e fusioni aziendali o di investimenti di elevato profilo, Argo 2001 New effettua indagini di due diligence per consentire al cliente di valutare l’affidabilità della controparte e conoscere preventivamente eventuali rischi correlati all’operazione.

 

L’espressione inglese due diligence (termine anglosassone che significa letteralmente “dovuta diligenza”) indica l’attività investigativa volta alla raccolta e alla verifica di dati e di informazioni relative all’oggetto di una trattativa. Il fine di questa attività è quello di valutare la convenienza di un affare e di identificarne i rischi e i problemi connessi alla negoziazione dei termini e delle condizioni contrattuali e alla predisposizione di adeguati strumenti di garanzia, di indennizzo o di risarcimento.

Scopo della due diligence è quello di accertare se vi siano elementi di criticità che possano compromettere il buon esito di una trattativa. E’ quindi un’attività di indagine volta a comprendere la convenienza dell’affare programmato, la struttura dell’operazione più idonea, gli elementi utili per definire il prezzo, le garanzie e le condizioni contrattuali da prevedere.

In linea di massima si può affermare che la principale finalità della due diligence è quella di accertare, attraverso una raccolta mirata ed analitica di informazioni, se vi siano le effettive condizioni di fattibilità dell’operazione programmata ovvero se sussistano elementi e profili di criticità che possano comprometterne il buon esito, costruendo al contempo una solida base per l’eventuale negoziazione delle condizioni contrattuali dell’operazione.

L’omissione della due diligence può essere fonte di responsabilità contrattuale in capo al soggetto che era tenuto a svolgerla. L’art. 1176 del codice civile impone, infatti, che nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

L’attività di due diligence viene principalmente svolta in occasione di progetti di acquisizione o cessione di partecipazioni societarie, fusioni o scissioni, cessioni e affitti d’azienda, in caso di emissione di strumenti finanziari (collocamento di azioni o di obbligazioni) e in vista dell’acquisto di quote di fondi comuni di investimento chiusi da parte di società di gestione del risparmio (le c.d. S.g.r.). Viene utilizzata anche in molte altre operazioni, per esempio nell’atto di decidere: sulla quotazione in borsa di una società, un aumento di capitale, la stipulazione di un contratto di joint venture. Si ricorda infine che la due diligence può avere ad oggetto l’intero business o anche soltanto una parte di esso (ad esempio un ramo d’azienda, un suo settore, ecc.).

In tutti questi casi, le attività di due diligence consistono nella raccolta e nella verifica delle informazioni concernenti l’oggetto della trattativa, al fine di esprimere un giudizio sul loro valore di mercato e sul loro possibile rendimento. L’operazione è svolta da un soggetto terzo rispetto all’offerente e ai soggetti interessati all’acquisto.

Il termine due diligence, dunque, identifica l’attività di investigazione e di indagine conoscitiva su un determinato target, che può essere un’azienda, un gruppo di società, un particolare investimento, o altro.

Obiettivo della due diligence investigativa è quello di ridurre al minimo i rischi connessi all’operazione, cercando di individuare le eventuali aree di rischio dell’azienda target, raccogliendo tutte le informazioni necessarie per valutare gli affari dell’azienda medesima al fine di individuare eventuali rischi o criticità nell’investimento.

La due diligence viene svolta solitamente dopo la sottoscrizione di una lettera di intenti e prima della stipulazione del contratto preliminare, oppure successivamente al contratto preliminare, nel qual caso essa è finalizzata a determinare una eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment):

  • La due diligence preventiva (cd. pre-acquisition due diligence), cioè l’attività di indagine svolta nella fase antecedente alla chiusura dell’operazione, ha l’obiettivo di validare (o meno) l’intenzione del possibile compratore di procedere all’acquisizione, le modalità operative e gli strumenti giuridici più efficienti, nonché contribuire alla definizione di aspetti fondamentali quali ad esempio l’effettiva situazione economica, finanziaria e patrimoniale del target, l’efficienza organizzativa e la qualità delle risorse umane, “preparando il terreno” per la successiva negoziazione del corrispettivo, delle garanzie contrattuali e degli indennizzi a beneficio del compratore;)
  • La due diligence successiva (cd. post-acquisition due diligence), meno frequente, è di solito limitata agli aspetti contabili con la conseguenza che, di regola, eventuali difformità permetteranno all’acquirente, sulla base dell’accordo di acquisizione sottoscritto, di attivare procedure di rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment) ovvero, nei casi più gravi, di non addivenire al contratto definitivo oppure di richiederne la risoluzione.

Le più comuni tipologie di due diligence, che talvolta sono integrate fra loro, sono le seguenti:

  1. a) Business due diligence: tale attività consiste nell’analisi della struttura organizzativa ed economico-finanziaria, della posizione di mercato, delle caratteristiche e delle potenzialità dell’azienda (si pensi ad esempio alla valutazione del piano d’investimento e del futuro di mercato della stessa);
  2. b) Due diligence contabile e fiscale: tale attività consiste nell’analisi della situazione contabile e fiscale dell’azienda, tramite l’analisi dei bilanci e del conto economico, l’accertamento della conformità di questi alle norme civilistiche e fiscali e della loro redazione effettuata secondo corretti principi contabili, l’accertamento della regolarità dei libri contabili e dei libri IVA, delle dichiarazioni dei redditi e degli eventuali accertamenti effettuati dalle autorità fiscali, un’attenta valutazione dell’efficacia dei controlli interni e dei rischi nelle aree operative, verifica di operazioni e documentazione interna. La due diligence contabile e fiscale analizza cioè il conto economico e i bilanci dell’azienda per verificarne la correttezza e la compliance rispetto delle normative fiscali.

Tale attività permette in sostanza di valutare la “salute” finanziaria dell’azienda target, individuando aree a rischio, per prevenire e individuare eventuali frodi, reati finanziari o problemi potenziali sanzioni-correlati.  La Due Diligence può considerarsi dunque anche uno strumento per valutare la solidità di un’azienda, il suo patrimonio aziendale, “la sua salute” non solo per ciò che concerne la solidità economica, finanziaria e patrimoniale ma anche per ciò che concerne il rispetto delle leggi vigenti da parte di chi ha amministrato la società dal momento della sua nascita.

  1. c) Due diligence legale: tale attività consiste nell’analisi delle obbligazioni assunte da e nei confronti dell’azienda e sul loro adempimento, nell’accertamento della presenza di clausole contrattuali che possano influenzare negativamente le trattative, nell’analisi dei rapporti di lavoro con i dipendenti e i collaboratori della società target e sulla verifica circa il corretto adempimento di tutti obblighi che gravano sulla società, soprattutto in relazione alle misure di prevenzione degli infortuni e degli incidenti sul lavoro, sull’esame dei rapporti con le banche e gli altri finanziatori sia in relazione ai contratti stipulati e in vigore, sia alle garanzie rilasciate da terzi e dai soci, o in favore di terzi e dei soci, nonché i diritti concernenti la proprietà intellettuale e industriale.

Uno degli obiettivi “classici” della due diligence legale è anche quello di fornire indicazioni utili in merito agli strumenti giuridici più idonei a perfezionare l’acquisizione del target. Ad esempio la titolarità dei rapporti giuridici facenti capo ad un determinato soggetto può essere conseguita non solo attraverso l’acquisizione delle partecipazioni sociali, ma anche attraverso l’acquisto delle sue attività e del suo patrimonio (è il caso della cessione d’azienda o del ramo di azienda e del conferimento di un’azienda nel capitale della società acquirente).

Nello specifico, gli obiettivi delle analisi di due diligence legale in questo ambito saranno focalizzati a:

  • verificare la legittimità dei singoli contratti e la conformità delle loro clausole rispetto alla disciplina prevista dal codice civile o dalle leggi speciali di volta in volta applicabili;
  • acquisire dettagliate informazioni sulle specifiche obbligazioni conseguentemente assunte dalla società target e sul loro adempimento (anche attraverso l’esame della corrispondenza relativa ai singoli contratti);
  • accertare l’eventuale esistenza di clausole che possano porre a carico del target obblighi caratterizzati da un’eccessiva onerosità in termini economici o pratici ovvero di clausole che possano impedire o influenzare il buon esito della programmata acquisizione. (ad esempio le clausole che determinano il corrispettivo e la durata del contratto, clausole che prevedono determinati effetti in caso di change of control, ecc..).

Bisogna poi considerare anche i contenziosi, dietro ai quali possono annidarsi alcuni dei peggiori rischi di un’acquisizione. Si pensi ai processi pendenti di natura civilistica, lavoristica, tributaria ed amministrativa nei quali la società sia stata convenuta e dai quali possa derivare passività a carico della società.

La due diligence deve perciò curarsi di rappresentare un quadro completo ed esauriente delle informazioni utili e della documentazione essenziale in relazione a tutte le controversie giudiziali pendenti, ai procedimenti arbitrali ed alle ispezioni amministrative o a qualunque altro procedimento (in Italia o all’estero) di qualunque natura che interessino il target. Dal punto di vista operativo, generalmente, viene richiesto al target di fornire un prospetto riassuntivo nel quale siano indicati tutti i contenziosi di cui esso sia parte e nel quale siano specificati tutti gli elementi informativi principali (le parti coinvolte, una breve descrizione del l’oggetto della controversia e dei fatti di causa, il valore della controversia, l’organo giudicante e lo stato della controversia) unitamente a una breve relazione informativa su ciascuna delle controversie ed eventualmente un giudizio di massima sulle probabilità di esito favorevole da parte dei professionisti incaricati della controversia dalla società target;

  1. d) Due diligence ambientale: tale attività consiste nella verifica focalizzata sugli aspetti ambientali (rischi, passività e violazioni normative palesi o latenti) che incidono sul valore e sui rischi di un’azienda. Generalmente l’analisi evidenzia i costi per la bonifica di suolo e sottosuolo contaminati, o per adeguare gli impianti, i mezzi e il personale alla normativa vigente, oppure agli standard imposti dalla concorrenza, dalla casa madre o da aziende consociate.

Vi è quindi una profonda diversità delle operazioni nel cui contesto la due diligence viene attivata. Le caratteristiche dei processi di due diligence variano, infatti, in relazione all’oggetto di indagine. Lo scopo di questi diversi tipi di indagine è quello di analizzare i vari benefici e gli oneri che provengono da un investimento, individuare se quest’ultimo può essere proficuo, limitando al massimo i potenziali rischi legati alla  transazione, al fine di poterli gestire con efficacia  tramite un’adeguata stesura del contratto e delle  relative clausole di garanzia o limitazioni di responsabilità.

La  Due  Diligence  si  configura  quindi  come una  delicata  indagine  conoscitiva  che  si rende ogni giorno più necessaria nel caso delle operazioni sopra indicate,  al  fine  di  poter  offrire  una  visione completa della realtà aziendale oggetto della trattativa  sia  ai  venditori  stessi  che  ai possibili  acquirenti,  prima  che  il  relativo passaggio di proprietà, o il trasferimento di diritti  o  delle obbligazioni,  vengano formalizzati  in  un  contratto  e  resi  esecutivi.

Si tratta di un’attività strategica in quanto un’eventuale mancanza di controllo delle aree critiche potrebbe avere, dopo l’acquisizione, varie implicazioni negative (come ad esempio l’esposizione a frodi interne, corruzione e violazioni di conformità). Non c’è ad oggi, infatti, alcun grande investitore o acquirente di un’azienda che non faccia precedere l’atto  d’acquisto/cessione  da  questo  tipo  di  valutazione investigativa che  gli  rende conto  della  sostenibilità  e  della  convenienza  dell’operazione  di  acquisto/cessione  che  si appresta a realizzare.

Al termine dell’attività le risultanze delle analisi di due diligence andranno schematizzate in un rapporto (cd. due diligence report) ove saranno riportate per iscritto tutte le informazioni e le considerazioni emerse dall’analisi della documentazione visionata. Il due diligence report costituirà una delle basi fondamentali prima per la valutazione della convenienza e dei rischi dell’operazione, e successivamente per la trattativa. Il report in linea di principio dovrebbe, nei limiti del possibile, evidenziare gli aspetti critici emersi dall’indagine, così come le zone d’ombra o le semplici perplessità, ovvero le aree non sufficientemente analizzate a causa dell’indisponibilità della documentazione richiesta.

Una volta svolta l’indagine stipuleremo il report di due diligence sia in forma sintetica (cd. executive summary), sia in forma analitica (il rapporto di due diligence legale vero e proprio).

Nell’executive summary sono individuati concisamente i profili di rischio emersi all’esito della due diligence e ritenuti di maggiore rilevanza. Inoltre, laddove l’interesse all’acquisizione venga confermato, l’executive summary dovrebbe consentire di individuare in modo rapido gli elementi di maggiore rilevanza da considerare al fine di strutturare al meglio l’operazione e di massimizzarne l’efficienza. Non solo, tale descrizione di elementi di criticità dovrebbe permettere, da una parte, di individuare il complesso delle attività o misure correttive da richiedere al soggetto venditore prima del perfezionamento dell’acquisizione, ovvero alle quali condizionare i suoi effetti e, dall’altra, di definire le specifiche garanzie e obblighi nei confronti del soggetto acquirente che dovrebbero essere rilasciate dal venditore.

Il rapporto di due diligence analitico comprenderà l’elencazione di tutti gli accertamenti effettuati, individuando in modo chiaro le aree di criticità, suggerendo una scala di priorità per le stesse, dando indicazioni sull’entità economica dell’eventuale passività sottesa a ciascuna criticità e sulle modalità per ovviarne o limitarne gli effetti.

In conclusione, tale attività investigativa consiste in un processo di indagine meticoloso e interdisciplinare con l’obiettivo di identificare in modo lucido le aree di criticità di una operazione, infatti il desiderio di chiudere velocemente una transazione, la possibilità di raggiungere un obiettivo prefissato in uno specifico piano di crescita industriale, possono portare a sottovalutare, più o meno consciamente, determinati profili problematici emersi in sede di due diligence.

La  Due  Diligence  è  quindi un  processo  complesso  che  va  ad  indagare  la  realtà  aziendale sotto diversi punti di vista, per cui richiede una competenza a trecentosessanta gradi da parte del professionista incaricato di svolgerla. Per tale motivo, nello svolgimento di processi di Due Diligence, è preferibile che  i  soggetti  interessati  si  rivolgano  a  dei professionisti del settore  in  cui  il  team incaricato  di  svolgere  l’analisi  sia  costituito  da  una  serie  di  esperti  con  conoscenze diversificate i quali, con le loro competenze specifiche e settoriali, operando coralmente e con obiettivi  comuni, permettano  che il processo  sia  condotto con  tutta l’accuratezza necessaria relativamente a tutti gli ambiti indagati, ottenendo quindi dei risultati di successo.

Argo 2001 New è in grado di supportare i clienti con un servizio di consulenza tecnica rivolto a tutti quegli investitori o acquirenti di un azienda di un certo valore che abbiano intenzione di analizzare in maniera approfondita lo stato di fatto della stessa, al fine di stabilire le migliori condizioni per  la   gestione  e  per   l’eventuale trasferimento.

Nel nostro team abbiamo una serie di professionisti con competenze tecniche molto differenziate, in modo da poter condurre l’intero processo di Due Diligence analizzando con precisione e competenza ogni singolo ambito. In tema di acquisizioni e fusioni aziendali o di investimenti di elevato profilo, Argo 2001 New effettua indagini di due diligence per consentire al cliente di valutare l’affidabilità della controparte e conoscere preventivamente eventuali rischi correlati all’operazione.

Al termine delle indagini verrà redatto un report investigativo che consentirà di individuare le aree critiche con tutti i dettagli in merito ai rischi collegati all’operazione, e quindi di valutare se l’affare può essere conveniente o quali possono essere le eventuali garanzie da apporre nel contratto per concludere l’operazione in modo profittevole. Il report fornirà all’investitore un quadro d’insieme delle criticità e dei punti di forza del target dell’investimento, consentendo di valutare le potenzialità dell’operazione.

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