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Due Diligence | Dovuta Diligenza

In tema di acquisizioni e fusioni aziendali o di investimenti di elevato profilo, l’agenzia investigativa Argo 2001 New effettua indagini di due diligence per consentire al cliente di valutare l’affidabilità della controparte e conoscere preventivamente eventuali rischi correlati all’operazione.

L’espressione inglese due diligence (termine anglosassone che significa letteralmente “dovuta diligenza”) indica l’attività investigativa volta alla raccolta e alla verifica di dati e di informazioni relative all’oggetto di una trattativa. Il fine di questa attività, espletata dall’agenzia investigativa, è quello di valutare la convenienza di un affare e di identificarne i rischi e i problemi connessi alla negoziazione dei termini e delle condizioni contrattuali e alla predisposizione di adeguati strumenti di garanzia, di indennizzo o di risarcimento.

Scopo della due diligence è quello di accertare se vi siano elementi di criticità che possano compromettere il buon esito di una trattativa. È quindi un’attività investigativa volta a comprendere la convenienza dell’affare programmato, la struttura dell’operazione più idonea, gli elementi utili per definire il prezzo, le garanzie e le condizioni contrattuali da prevedere.

In linea di massima si può affermare che la principale finalità dell’indagine investigativa della due diligence è quella di accertare, attraverso una raccolta mirata ed analitica di informazioni, se vi siano le effettive condizioni di fattibilità dell’operazione programmata ovvero se sussistano elementi e profili di criticità che possano comprometterne il buon esito, costruendo al contempo una solida base per l’eventuale negoziazione delle condizioni contrattuali dell’operazione.

L’omissione della due diligence può essere fonte di responsabilità contrattuale in capo al soggetto che era tenuto a svolgerla. L’art. 1176 del codice civile impone, infatti, che nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

L’attività investigativa di due diligence viene principalmente svolta in occasione di progetti di acquisizione o cessione di partecipazioni societarie, fusioni o scissioni, cessioni e affitti d’azienda, in caso di emissione di strumenti finanziari (collocamento di azioni o di obbligazioni) e in vista dell’acquisto di quote di fondi comuni di investimento chiusi da parte di società di gestione del risparmio (le c.d. S.g.r.). Viene utilizzata anche in molte altre operazioni, per esempio nell’atto di decidere: sulla quotazione in borsa di una società, un aumento di capitale, la stipulazione di un contratto di joint venture. Si ricorda infine che la due diligence può avere ad oggetto l’intero business o anche soltanto una parte di esso (ad esempio un ramo d’azienda, un suo settore, ecc.).

In tutti questi casi, le indagini investigative di due diligence consistono nella raccolta e nella verifica delle informazioni concernenti l’oggetto della trattativa, al fine di esprimere un giudizio sul loro valore di mercato e sul loro possibile rendimento. L’operazione è svolta da un soggetto terzo rispetto all’offerente e ai soggetti interessati all’acquisto.

Il termine due diligence, dunque, identifica l’attività di investigazione e di indagine conoscitiva su un determinato target, che può essere un’azienda, un gruppo di società, un particolare investimento, o altro.

Obiettivo della due diligence investigativa è quello di ridurre al minimo i rischi connessi all’operazione, cercando di individuare le eventuali aree di rischio dell’azienda target, raccogliendo tutte le informazioni necessarie per valutare gli affari dell’azienda medesima al fine di individuare eventuali rischi o criticità nell’investimento.

L’indagine investigativa di due diligence viene svolta solitamente dopo la sottoscrizione di una lettera di intenti e prima della stipulazione del contratto preliminare, oppure successivamente al contratto preliminare, nel qual caso essa è finalizzata a determinare una eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment):
La due diligence preventiva (cd. pre-acquisition due diligence), cioè l’attività di indagine investigativa svolta nella fase antecedente alla chiusura dell’operazione, ha l’obiettivo di validare (o meno) l’intenzione del possibile compratore di procedere all’acquisizione, le modalità operative e gli strumenti giuridici più efficienti, nonché contribuire alla definizione di aspetti fondamentali quali ad esempio l’effettiva situazione economica, finanziaria e patrimoniale del target, l’efficienza organizzativa e la qualità delle risorse umane, “preparando il terreno” per la successiva negoziazione del corrispettivo, delle garanzie contrattuali e degli indennizzi a beneficio del compratore;)

La due diligence successiva (cd. post-acquisition due diligence), meno frequente, è di solito limitata agli aspetti contabili con la conseguenza che, di regola, eventuali difformità permetteranno all’acquirente, sulla base dell’accordo di acquisizione sottoscritto, di attivare procedure di rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment) ovvero, nei casi più gravi, di non addivenire al contratto definitivo oppure di richiederne la risoluzione.

Le più comuni tipologie di due diligence, che talvolta sono integrate fra loro, sono le seguenti:
a) Business due diligence: tale attività espletata dall’agenzia investigativa consiste nell’analisi della struttura organizzativa ed economico-finanziaria, della posizione di mercato, delle caratteristiche e delle potenzialità dell’azienda (si pensi ad esempio alla valutazione del piano d’investimento e del futuro di mercato della stessa);
b) Due diligence contabile e fiscale: tale attività investigativa consiste nell’analisi della situazione contabile e fiscale dell’azienda, tramite l’analisi dei bilanci e del conto economico, l’accertamento della conformità di questi alle norme civilistiche e fiscali e della loro redazione effettuata secondo corretti principi contabili, l’accertamento della regolarità dei libri contabili e dei libri IVA, delle dichiarazioni dei redditi e degli eventuali accertamenti effettuati dalle autorità fiscali, un’attenta valutazione dell’efficacia dei controlli interni e dei rischi nelle aree operative, verifica di operazioni e documentazione interna. La due diligence contabile e fiscale analizza cioè il conto economico e i bilanci dell’azienda per verificarne la correttezza e la compliance rispetto delle normative fiscali.

L’attività investigativa permette in sostanza di valutare la “salute” finanziaria dell’azienda target, individuando aree a rischio, per prevenire e individuare eventuali frodi, reati finanziari o problemi potenziali sanzioni-correlati. La Due Diligence può considerarsi dunque anche uno strumento per valutare la solidità di un’azienda, il suo patrimonio aziendale, “la sua salute” non solo per ciò che concerne la solidità economica, finanziaria e patrimoniale ma anche per ciò che concerne il rispetto delle leggi vigenti da parte di chi ha amministrato la società dal momento della sua nascita.
c) Due diligence legale: l’attività investigativa consiste nell’analisi delle obbligazioni assunte da e nei confronti dell’azienda e sul loro adempimento, nell’accertamento della presenza di clausole contrattuali che possano influenzare negativamente le trattative, nell’analisi dei rapporti di lavoro con i dipendenti e i collaboratori della società target e sulla verifica circa il corretto adempimento di tutti obblighi che gravano sulla società, soprattutto in relazione alle misure di prevenzione degli infortuni e degli incidenti sul lavoro, sull’esame dei rapporti con le banche e gli altri finanziatori sia in relazione ai contratti stipulati e in vigore, sia alle garanzie rilasciate da terzi e dai soci, o in favore di terzi e dei soci, nonché i diritti concernenti la proprietà intellettuale e industriale.

Uno degli obiettivi “classici” della due diligence legale è anche quello di fornire indicazioni utili in merito agli strumenti giuridici più idonei a perfezionare l’acquisizione del target. Ad esempio la titolarità dei rapporti giuridici facenti capo ad un determinato soggetto può essere conseguita non solo attraverso

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